2022讀書筆記13：《法治的細(xì)節(jié)》

法治的細(xì)節(jié)372人有 · 評(píng)價(jià)114 · 書評(píng)3羅翔 著云南人民出版社 / 2021-11

閨女在上學(xué)期看了不少羅的視頻，還買了他的《圓圈正義》。于是，我也讀了他的這本《法治的細(xì)節(jié)》，以便和她探討。

我是在七月初讀的，到了七月底再寫筆記已然忘了大半，這四十幾歲的記憶就已衰退如此，難倒不應(yīng)該警覺嗎？趕緊去背《古文觀止》以防老年癡呆吧！別扯遠(yuǎn)了，還是回歸本書。為什么對(duì)它印象沒那么深刻呢？我想可能是因?yàn)樗⒉皇呛芟到y(tǒng)地去描述法律，而是把比較零散的一篇篇文章集合在了一起。所以讀起來并沒有特別強(qiáng)的邏輯關(guān)系和條理性。全書分為六個(gè)部分：法律與道德，講述基礎(chǔ)法律觀；法理的思辨，容易引起爭(zhēng)議和誤解的案例該如何思辨；正義的實(shí)現(xiàn)，如何理解司法有限的正義；性刑法，如何理解法律對(duì)性犯罪的界定；讀經(jīng)典，書籍對(duì)作者的影響；對(duì)話，對(duì)作者的一些訪談。以下是閱讀過程中的一些總結(jié)和筆記：

一、法律與道德

1.法律與秩序

法律是對(duì)道德的最低要求，道德是通過對(duì)人的內(nèi)心約束來維護(hù)秩序，但它的力量是有限的。對(duì)于那些最嚴(yán)重的違背道德的行為，必須借助法律的手段來懲罰。這樣也就可以形成法律和道德良性的互動(dòng)關(guān)系。

一如馬丁·路德·金所言：我們不能以立法的方式將道德訂為法例，但我們卻可以調(diào)整行為。法律的規(guī)定可能無(wú)法改變?nèi)诵?，但它能管制那失喪了良心的——法律不能使一個(gè)雇主愛我，但它能管制他，使他不能因?yàn)槲业哪w色而不雇用我。

2.人治還是法治？

法治的一個(gè)重要使命就是對(duì)權(quán)力進(jìn)行限制，防止它腐壞墮落。

因此，法律不是一種工具，它具有獨(dú)立的價(jià)值，它要讓一切權(quán)力在規(guī)則下運(yùn)行，只有這樣才能保障民眾的自由。

任何事物一旦成為工具，就必須為使用者服務(wù)，當(dāng)工具可以滿足使用者的目的。

3.法治的要義：

（1）良法而治

如果把“圓”看成一種關(guān)于正義的隱喻，那每一個(gè)畫“圓”的決定都是一種與正義有關(guān)的追求。

（2）普遍遵守

4.用法律解決電車難題

法律中緊急避險(xiǎn)指的是在緊急狀態(tài)下，為了保全自己或他人的合法權(quán)益，可以通過損害一個(gè)較小的利益來保全一個(gè)更大的利益。

犧牲生命來成全他人的生命，作為自愿獻(xiàn)出生命的人來說是崇高的行為，但不能讓他人迫使某人這么做。

5.我們?yōu)槭裁匆\(chéng)信？

“道德本來就不是教導(dǎo)我們?nèi)绾问棺约盒腋?，而是教?dǎo)我們?nèi)绾问棺约簾o(wú)愧于幸福”。

6.孝子能否逾越法律？

當(dāng)法律判斷與道德判斷發(fā)生沖突。這涉及法律中一個(gè)重要原則，就是在定罪量刑中法律判斷要優(yōu)于道德判斷。

人類對(duì)正義的追求必須在規(guī)則之下，通過規(guī)則篩選出人們可以接受的有限正義。

7.腦死亡、植物人與死亡

在刑法理論中采取了醫(yī)學(xué)上關(guān)于死亡的標(biāo)準(zhǔn)，也就是綜合判定說，具體的解釋是：以心跳停止、呼吸停止和瞳孔反射消失三個(gè)要素結(jié)合起來判定人是否死亡。

8.死刑應(yīng)該被廢除嗎？

從這個(gè)意義上講，死刑恰恰是對(duì)犯罪人的尊重，因?yàn)橹挥挟?dāng)其認(rèn)識(shí)到自己的罪錯(cuò)，并愿意獻(xiàn)出生命來償還罪債，他才重拾了作為人的尊嚴(yán)。

在我看來，死刑只能針對(duì)謀殺一類的重罪。尊重生命既要求保留死刑，又要求限制死刑。

二、法理的思辨

1.孩子起訴父母生下自己

“出生”本身是不是一種傷害？可以從法律中的三個(gè)角度來進(jìn)行考量。

第一個(gè)角度就是法律中對(duì)于偶然性和必然性的態(tài)度。用有殘障的可能性來剝奪生命的必然性，結(jié)論并非理所當(dāng)然。

還有一種角度，從行為正義和結(jié)果正義來分析這個(gè)話題。

最后我們?cè)購(gòu)墓慕嵌葋砜催@個(gè)問題。首先，生命和出生后的生存狀態(tài)到底哪個(gè)更重要。

三個(gè)角度都不確定，不好判斷孰對(duì)孰錯(cuò)。

2.配陰婚

盜竊尸體罪、侮辱尸體罪。

3.精神病人的刑事責(zé)任

很多人都認(rèn)為精神病人不負(fù)刑事責(zé)任，這是對(duì)法律的一種誤解。

精神病人可以分為三類：第一類是完全無(wú)刑事責(zé)任能力的，只有當(dāng)某種精神病導(dǎo)致行為人完全喪失辨認(rèn)能力或控制能力時(shí)，才不負(fù)刑事責(zé)任；第二類是間歇性精神病人，在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而且從法律規(guī)定看，屬于完全刑事責(zé)任能力人；第三類是限制刑事責(zé)任能力人，如果在行為時(shí)尚未完全喪失辨認(rèn)或控制能力的精神病人犯罪的，屬于限制刑事責(zé)任能力人，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。

4.人肉搜索的罪與罰

問題的焦點(diǎn)其實(shí)就是隱私權(quán)和知情權(quán)、表達(dá)自由的沖突。

所有的正義都應(yīng)該按照正當(dāng)程序去追求，否則人們追求正義的初心，很有可能結(jié)出非正義惡果。

三、正義的實(shí)現(xiàn)

1.辛普森案：

在法律中，程序正義要高于實(shí)體正義。

2.被刑訊逼供的張玉環(huán)：

被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

3.見義勇為的尺度：

如何界定行為是否屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”和“緊急避險(xiǎn)”。

4.優(yōu)勢(shì)證據(jù)和合理懷疑：

證明責(zé)任一般可分為提出責(zé)任與說服責(zé)任。前者指刑事訴訟的當(dāng)事人提出證據(jù)使自己的主張成為爭(zhēng)議點(diǎn)的責(zé)任，后者則指主張一方提出證據(jù)說服審判者自己的主張為真的責(zé)任。

普通法系（如美國(guó)）一般情況下控辯雙方都應(yīng)承擔(dān)提出責(zé)任與說服責(zé)任。

大陸法系一般多為無(wú)罪推定原則。即，未經(jīng)法定程序并依實(shí)體法被確定有罪以前，都應(yīng)當(dāng)被推定為無(wú)罪。

5.與智力殘障女孩結(jié)婚是否構(gòu)成性侵：

法律的目的不是為了限制她們的性權(quán)利，而是在于保護(hù)該群體的利益不受他人掠奪。這是主要的判斷原則。 
 

6.韓國(guó)N號(hào)房聊天室案件：

組織者涉及性犯罪以及傳播淫穢物品兩類犯罪。圍觀者構(gòu)成共同犯罪。

四、性刑法

1.如何界定以及歷史演變。

2.說不同意就代表真不同意。

3.代孕以及胎兒是否有權(quán)利的問題等。